Fabrício Bertini Pasquot Polido

Promulgado em abril de 2014, o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965 de 2014) representou o compromisso da sociedade brasileira com a expectativa de regulamentação do uso da internet em escala doméstica, servindo, ainda, de exemplo para outros ambientes legislativos no globo, dentro de um contexto de governança da informação e novas tecnologias. Mesmo diante dessa promissora constatação, seria ainda muito precoce, a meu ver, discutir os efeitos da aplicação de suas normas no Brasil, por duas razões fundamentais.

A primeira reside na necessidade de amadurecimento institucional quanto à consolidação das estruturas governamentais, administrativas e jurisdicionais, quer no campo das políticas públicas quer no contexto da solução de conflitos, para adequada compreensão da dinâmica das relações entre os atores da internet, inovações tecnológicas e características das redes. Eu chamaria esse aspecto, portanto, de formação de capacidade institucional apta a assegurar a efetividade do Marco Civil na sociedade, ao menos considerando que a lei objetiva estabelecer direitos e princípios relativos ao uso da internet no Brasil. E uso pressupõe disponibilidade, acessibilidade, conectividade, como será analisado mais adiante.

Quanto à segunda, não seria possível pode falar em análise de efeitos ou impactos legislativos da Lei sem o fortalecimento ou sofisticação da formação de quadros científicos especializados aptos a formular autêntica doutrina de Direito de Internet em terras brasiliensis. Em nosso país, com raríssimas exceções, ela é de qualidade duvidosa, superficial e tendenciosa para expedientes causídicos ou inspiradas por holofotes da imprensa e interesses isolados, carente do devido espaço de debate público. Afinal, uma doutrina tacanha, pobre, subserviente e repetidora de frases de efeito ou brocardos em latim, permite que os tribunais, no afã de “criar jurisprudência”, recorram às piores técnicas e retóricas interpretativo-discursivas, sem o necessário diálogo com o contexto social de aplicação das normas, dos processos democráticos ou de legitimidade das instituições.

No caso da governança da internet (para além das fronteiras do Estado brasileiro), essa sofisticação da formação de quadros profissionais e de uma doutrina/literatura especializada também deve passar pela inevitável compreensão das tecnologias e de seu funcionamento, das interações sociais estruturadas em rede e do imperativo democrático e republicano de discussão dos contornos da internet.

Ao lado de uma doutrina consistente, que navegue minimamente na ciência política, economia, filosofia, história, relações internacionais e engenharia (ela, sim, tão temida pelos juristas!) das redes digitais, os tribunais serão gradativamente levados a construir consensos e formular orientação jurisprudencial em torno de regras e princípios estabelecidos pelo Marco Civil da Internet, em um contexto social de absoluta subversão (no justo sentido).

Eu começaria por defender que a funcionalidade do Marco Civil – aqui entendida como resultado a ser alcançado pela efetividade, observância e aplicação efetiva (enforcement) de suas normas-, dependerá, sim, de uma análise casuística dos tribunais e da consideração de princípios que inspiram a nova Lei. Mas há riscos de os juízes recorrerem à experiência casuística seletiva e repleta de incoerências e injustiças no momento de decidir litígios, sem que tenham, de antemão, o indispensável conhecimento e o domínio sobre o arsenal normativo em construção embasando a regulamentação do uso da internet – a real constelação formada por instituições, regras e princípios (e.g. nas constituições, leis, tratados, recomendações e diretrizes), o diálogo social e a representatividade de interesses e expectativas de atores relevantes (´stakeholders’) no quadro da governança da internet.

Existe, no Marco Civil, uma preocupação de equilíbrio de direitos e obrigações entre usuários, empresas e provedores. As decisões proferidas pelos tribunais brasileiros devem levar em conta esse eixo axiológico em suas linhas argumentativas, sob pena de retornarem a soluções retrógradas e sem a devida análise crítico-dogmática.  Também entram em consideração regras e princípios que o Marco Civil estabelece em relação ao uso da internet no Brasil. Eles devem subsidiar a análise ou escrutínio judicial de condutas de pessoas físicas e jurídicas residentes e sediadas em território nacional e das pessoas jurídicas estrangeiras com operação/atividades no Brasil em casos difíceis (‘hard cases’), sobretudo quanto a disputas que envolverem múltiplas jurisdições envolvidas.

Essas duas vertentes – equilíbrio de direitos e obrigações e princípios relativos ao uso da internet – compõem o que eu chamo de substrato material e procedimental para exercício de direitos, acionabilidade da jurisdição e o devido processo digital no contencioso privado.  Elas se fundam no quadro mais amplo da Governança da Internet, em escala doméstica e global. Trata-se de um referencial de valores a ser compartilhado coletivamente (por normas sociais e morais) e publicamente,  dentro das esferas responsáveis pelos poderes legislativo, executivo e judiciário e as participativas, na conformação do Estado democrático de Direito.

Alguns litígios já têm sido apreciados no primeiro ano de vigência do Marco Civil, especialmente quanto à exoneração da responsabilidade de provedores de acesso ou aplicações pelo conteúdo postado ou armazenado na rede por terceiros. A Lei estabelece limites legais para responsabilidade de provedores de conteúdo e acesso em casos de remoção de conteúdos considerados infrativos, postados por terceiros usuários, e quanto à requisição de dados pessoais a empresas/aplicações de internet. Por exemplo, o Art. 22 do Marco Civil autoriza a divulgação de dados pessoais de usuários (erroneamente conhecida como “quebra de sigilo”) e registros de acessos, somente mediante a verificação de determinados requisitos. Entre eles destacam-se fundados indícios da ocorrência do ilícito, como a prática de delitos criminais, além da justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória. Tribunais têm sido relutantes em autorizar a divulgação dos dados apenas com pedidos baseados em alegações de injúria e difamação, como frequentemente ocorria no passado.

A nova Lei entre a evolução das tecnologias e o esperado dinamismo do Direito

Ainda sob a perspectiva do Marco Civil, seria de se questionar se a Lei tem acompanhado a evolução tecnológica e as especificidades do livre acesso à internet. Essa indagação poderia ser respondida, dentro de várias limitações, à luz dos princípios ali estabelecidos. O Marco Civil é considerado uma espécie de Carta de Direitos e Princípios dos Usuários, como têm se manifestado especialistas, acadêmicos, formuladores de políticas públicas, organizações internacionais e organizações da sociedade civil. Entre as Nações Unidas, agências especializadas e o Fórum de Governança da Internet – IGF- existe consenso sobre o papel que o Marco Civil desempenha na expressão de um modelo legislativo conducente com a regulação aberta e democrática da informação (cf. Dan Arnaudo, “Brazil as a Global Leader”. 30 November 2015, Disponível em: https://jsis.washington.edu/news/the-2015-internet-governance-forum-in-brazil-and-brazils-digital-constitution/; Christian Moller, “Internet Governance 2015: Brazil and Beyond”. 4 de Novembro de 2015. Disponível em:http://www.global.asc.upenn.edu/internet-governance-2015-brazil-and-beyond/).

É importante observar no contexto da Lei, particularmente, que o acesso à internet por usuários/cidadãos é mediado por liberdades civis e políticas e garantias individuais, a exemplo da liberdade de expressão e da privacidade. Todas elas representam um compromisso do legislador e da sociedade com os distintos interesses em jogo, como, de um lado, indivíduos usuários das redes, e, de outro, governos e empresas. Esse substrato de valores indissociáveis de um Estado Democrático de Direito, não pode ser desconsiderado  Por isso mesmo, não será igualmente justificável, a partir dos olhares sobre o futuro, sobre novas revoluções da internet ou inovações nesse domínio, sustentar o empoeirado argumento de que a lei se torna ultrapassada quando não acompanha evoluções tecnológicas.

A própria emergência da Internet (como exemplo de um estágio representativo do desenvolvimento de ferramentas de comunicações e informação no século XX) foi fundamental para o amadurecimento de instituições democráticas, surgimento de estruturas e redes colaborativas, para a governança social, para a construção de entendimentos técnicos nas áreas de políticas públicas, advocacia, governamental, judicial e legislativa.

E podemos acenar para exemplos concretos desse amadurecimento. As especificidades do livre acesso à internet, como direito fundamental da pessoa, na esteira das resoluções adotadas pelos Membros das Nações Unidas, encontram suas vicissitudes no próprio Marco Civil. A Lei parece capturar a noção centrada na acessibilidade da informação e do conhecimento como direito humano, já há tempos advogada pelo Conselho de Direitos Humanos, e a vincula a freios e contrapesos – equilíbrio entre direitos e deveres de usuários e provedores.

Já tive oportunidade de discutir essas ideias no artigo “Direito Internacional e Sociedade Global da Informação: Reflexões sobre o direito de acesso à Internet como direito fundamental da pessoa humana” (in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Edição especial em Homenagem ao Prof. Washington Albino, 2013, p.197 e ss. Disponível em:http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/P.0304-2340.2013vWAp197). Ainda que a interface entre acesso à internet e direitos humanos seja ainda contestada por governos e empresas, parece irreversível o caminho  por aquela percorrido, ao menos no que concerne à relação entre as distintas dimensões dos direitos fundamentais – civis, políticos, econômicos, sociais, culturais, direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, direito de comunicação-, e as condições de acesso à internet.

Por essa razão, os conflitos existentes, para além de questões regulatórias, judiciais ou em torno de lobbies (e.g. operadoras de telefonia e provedores vs. organizações da sociedade civil), são baseados, antes, em distintas percepções – e legítimas – sobre as funções da internet.  Para empresas, ela representa segmento lucrativo para fins de exercício da atividade empresarial e da exploração comercial de ativos tangíveis e intangíveis; para governos, como setor potencial de prestação de serviços de utilidade pública, de comunicação com os cidadãos, repertório de informações; para indivíduos, ela materializa verdadeiro ambiente de interação social, de compartilhamento, de participação, autonomia, empoderamento e concretização de liberdades civis e políticas. Para a academia, ela oferece plataforma para produção e disseminação do conhecimento, desafiando premissas, estruturas e condutas específicas na formulação do saber e no exercício da crítica e transformação social, proporcionados pelos ambientes universitários e de pesquisa.

Acessibilidade e conectividade, nesse sentido, representam elementos centrais da arquitetura das redes. Se o acesso à internet é limitado tecnicamente ou sofre discriminações de qualidade e quantidade (e.g. franquias de serviços e de velocidade de tráfego), por parte de empresas provedoras de acesso, como as operadoras de telefonia no Brasil, parece-me que maiores serão os efeitos constritivos sobre aqueles direitos e garantias que o Marco Civil propõe proteger.

Tanto é assim que a neutralidade da rede, como conceito que se torna operativo na regulamentação legal (a exemplo do Decreto n. 8.771/2016, que buscou regulamentar o Marco Civil), oferece um comando indissociável para a escolha de critérios aplicáveis à solução de conflitos decorrentes de contratos de prestação de serviços e uso da internet pelos usuários – e.g. consumidores, empresas atuantes em B2B e serviços dependentes do serviço principal de valor adicionado (como é o caso do provimento de acesso à Internet). Não se trata de propugnar por um abordagem protetiva do usuário e de seus direitos como se fosse mero consumidor de serviços. A defesa da neutralidade constitui, antes, a manutenção das condições de acessibilidade e conectividade da internet no Brasil, também encaradas como objetivos da disciplina do uso da internet (Art.4o, inciso IV do Marco Civil).

Um segundo aspecto diz respeito à falácia de que o direito positivo (como é o caso da lei representada pelo Marco Civil) deva atender a todas demandas de evolução tecnológica em sua missão de regular comportamentos e estruturas sociais. Isso é impossível, impraticável e improvável. O melhor exemplo dessa minha crítica manifesta-se na tensão estabelecida entre as tecnologias emergentes em contextos de inovação sequencial das TCIs (e.g. proliferação quase diária de novos serviços e aplicações de mensagens, de compartilhamento, criptografia ponta-a-ponta, dispositivos geolocalizadores etc), as “lacunas” do Marco Civil e as “respostas integrativas” dadas pelo Decreto regulamentador promulgado por Dilma Rousseff às vésperas de seu afastamento do cargo da Presidência da República (Decreto 8.771/2016).

Ambos – Marco Civil e Decreto 8.771/2016 – passaram por processo de consultas públicas, para as quais, em princípio,  especialistas em tecnologias tiveram condições de contribuir e formular propostas de modelos regulatórios conducentes (e não contraproducentes) aos acessos e livre fluxo da informação. No entanto, parece-me que nem legislador, nem tribunais, nem Deus! (com a licença acadêmica de divergir dos quadros conservadores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) poderiam barrar a atividade criativa e inovadora que hoje direciona as grandes transformações tecnológicas na internet dentro de uma lógica disruptiva. Continuaremos a assistir, diariamente, a evoluções em todos os campos. Legisladores e tribunais devem compreender profundamente essas realidades, sem frustração quanto ao propósito não correspondido de legislar e julgar nos mínimos detalhes. Mais importante seria alcançar a consistência interpretativa sobre os consensos já estabelecidos no Direto de Internet. E é justamente isso que se apresenta problemático no Brasil, particularmente pela fraca formação em áreas básicas das ciências sociais e humanidades, como política, economia, administração, história, direito e filosofia. Muitos juízes e legisladores brasileiros captam mais facilmente a realidade dos cartórios e carteis, obcecados por palanques, pelos papeis e pelos códigos, do que enfrentam a dinâmica de transformação, participação e interação na rica sociedade global do conhecimento.

Não seria possível a Lei (dentro de uma racionalidade codificadora, típica de sistemas jurídicos de tradição romano-germânica) pretender a totalidade de regulação dos aspectos das mudanças tecnológicas. Os modelos brasileiros podem ser mais estratégicos e criativos, representando experiências legais que podem ser construídas a partir da enorme contribuição dada pela razão e intelecto humanos, em confronto com as transformações científicas, da engenharia e da dinâmica de novas formas de interação social. São estas que hoje ditam a forma como bens da tecnologia e informação são criados, disseminados e compartilhados na sociedade. O Marco Civil, como se sabe, é um desses modelos estratégicos e criativos: simboliza vanguarda em relação a outras experiências legislativas na área da internet, sempre voltadas para sancionar, criminalizar ou privatizar. E não se trata de orgulho nacional meramente; é muito mais um caso evidente de ruptura com a lógica ultrapassada da codificação fechada regulando aspectos das relações privadas e público-privadas.

Aplicativos de compartilhamento, produtos e serviços ligados à conectividade entre objetos e pessoas (“internet das coisas”) e ferramentas de inteligência artificial são apenas alguns dos exemplos que desafiam as racionalidades codificadoras e judicantes tal como elaboradas no final do século XIX, repaginadas ao longo do século XX, e sobreviventes no século XXI. Não podemos insistir nesses modelos. A lei não pode regular a totalidade da vida. E na vida está a tecnologia.

Marco Civil, provedores de acesso e aplicações de Internet e o distanciamento da Justiça brasileira  

Passando a outro ponto, eu gostaria ainda de provocar a discussão sobre a resistência e o distanciamento dos órgãos jurisdicionais brasileiros da realidade subversiva e disruptiva da internet. Não entrarei, hoje, na análise dos vários casos de dissenso e polêmicas nacionais envolvendo a suspensão do acesso, pelos usuários, à plataforma de compartilhamento de mensagens WhatsApp, de titularidade do Facebook, diante da impossibilidade da empresa de decriptografar mensagens em investigações policiais. Ou da inflação crescente dos pedidos de remoção de conteúdo político-eleitoral das redes, de divulgação do conteúdo de comunicações entre usuários ou de logs e registros de acessos. Eu preferiria voltar ao que chamei, anteriormente, de conflito de concepções sobre os papeis e funcionalidades da internet.

Para organizações da sociedade civil, ou mesmo empresas que exploram economicamente serviços de comunicação, relacionamento social e aplicações, o interesse mais evidente a ser defendido é aquele de um “irrestrito ambiente de liberdade de expressão e de privacidade”, atraindo mais usuários com garantias de segurança e espaços de interações.  Por que isso exatamente? Por várias razões, óbvias ou não.

Uma delas é preocupação quanto à manutenção da natureza sistêmica e global da internet e espaço de construção da circulação de opiniões, ideias, do conhecimento e de participação. A outra parece ser a preocupação com os usuários e seus direitos, de um lado, e  com o ambiente de negócios e lucros, de outro (nada mais racional e evidente em novas roupagens do capitalismo). São os usuários e os clientes as principais fontes do capital social/informacional a partir do qual as empresas desenvolvem novos produtos e serviços derivados/secundários,  comercializáveis em larga escala. Facebook, WhatsApp, Google, LinkedIn, por exemplo, simbolizam essa vertente. Empresas devem, sim, lucrar, pois essa é racionalidade econômica que justifica a atividade que realizam/empreendem, a partir dos ditames próprios ao capitalismo, além de permitir produção, geração de empregos e consumo.

O ponto sensível, especificamente, está na forma como a lei equilibra direitos e obrigações, como fez o Marco Civil em relação à exoneração da responsabilidade de provedores por conteúdo postado/armazenado ou divulgado por terceiros, dentro de um espaço de maior liberdade de circulação das informações (livre fluxo); e como fez em relação às limitações legais à divulgação de dados pessoais por provedores de acesso, conteúdo e aplicações (empresas de internet em geral), salvo em hipóteses muito específicas, consagrando a privacidade não apenas como princípio e direito subjetivo, mas antes como “objetivo sistêmico” a ser alcançado no quadro normativo estabelecido. Nesse ponto, inova o Marco Civil, particularmente por extravasar a própria previsão constitucional nesse domínio, como seria a inadequada comparação entre a “intimidade” do rol dos direitos da personalidade (Art.5o,  inciso X, da CF) e privacidade.

O Marco Civil induz a concretização, a meu ver, de normas materialmente constitucionaisno ordenamento jurídico brasileiro (cf. Arts.7o e 8o). Muitas delas se referem àquelas, do ponto de vista substantivo ou de regência, típicas de normas assegurando a proteção dos direitos fundamentais. E toda Constituição, entre estabilidade e mudança, absorve categorias e modelos desenvolvidos pelo legislador infraconstitucional como sendo integrantes do rol normativo materialmente constitucional, como são os casos da proteção da privacidade e liberdade de expressão.  Vale lembrar, aqui, que toda constituição de um Estado Democrático de Direito sintetiza não apenas a organização política; ela é uma carta de direitos fundamentais. Assim, por exemplo, tanto a privacidade como a inviolabilidade de sigilo de dados são princípios informadores das relações mais elementares da cidadania e dos fundamentos republicanos do Rechststaat, assentados na justiça, integridade, separação dos poderes, promoção de direitos humanos e empoderamento da sociedade civil  (em distintas variações, cf., porexemplo, Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 2ed. CH Beck: München, 1984, § 20, Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre/Politikwissenschaft, 16.ed., Munich 2010, §§8, p.30-34; Luís R. Barroso, Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.85 e ss; e Virgílio Afonso da Silva. Direitos Fundamentais. 2a.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p.26 e ss).

Se observarmos nos dois casos anteriormente ilustrados – responsabilidade de provedores e divulgação de dados pessoais de usuários-, estão em consideração três vetores – privacidade, proteção de dados e liberdade de expressão. Entretanto, a lei não poderia deixar de lado a proteção, por exemplo, da vida, da dignidade, da honra, imagem e intimidade dos indivíduos, a ponto de sacrificar direitos também fundamentais como pretexto de maximização/otimização de outros que seriam “mais relevantes” na governança da internet. Esse conflito, volto a dizer, é o que pode explicar uma espécie de jogo de erros e acertos entre Judiciário e empresas de internet. E justamente em relação a ele é de se esperar uma forma de (re)encontro dos conflitos emergentes das redes digitais com a adjudicação de justiça.

Muito antes do Marco Civil, como sustento desde 2006, em meus primeiros estudos sobre o tema como na militância da advocacia da propriedade intelectual e internet, os tribunais brasileiros – confrontados com o admirável mundo novo da “autoestrada da informação”- foram pressionados a depurar essas situações controvertidas e não reguladas por lei codificada.

Naturalmente, os percalços foram variados. Muitos juízes não compreendiam a natureza e as condicionantes dos litígios por absoluto desconhecimento (o que é racional e explicável àquela altura); outros, por absoluta falta de sensibilidade com as demandas humanas e tecnológicas, adotavam orientações absolutamente draconianas e desconectadas da realidade contextual em consideração.

Lamentavelmente, ainda hoje alguns o fazem, mas muito mais pela própria visão corporativista e elitista de boa parte da classe judiciária no Brasil. São juízes que incorrem em graves discriminações ou formas seletivas de lidar com demandas de indenização em litígios emergentes na Internet (ainda voltarei a falar, em outra oportunidade, das relações entre o bloqueio do WhatsApp e os casos envolvendo a ex-modelo Daniella Ciccarelli/YouTube e Barrichello/Google). Em determinadas situações, levam em conta apenas e tão somente a condição ou qualidade das partes – de um lado favorecendo ou severamente penalizando empresas, prestigiando celebridades e subcelebridades, e, de outro, depreciando minorias, ONGs, políticos e movimentos sociais.

Em distintas direções, contudo, existem exceções que devem ser lembradas. O Superior Tribunal de Justiça, na fase anterior do Marco Civil, foi indispensável para buscar firmar consensos e orientações sobre temas interseccionando internet, direito público e direito privado. Uma autêntica experimentação jurisprudencial prévia permitiu que a discussão técnico-legal sobre as bases legislativas do Marco Civil (então em concepção e elaboração como lei) fosse aprofundada e se tornasse mais sofisticada. Todo esse movimento foi demonstrado, entre nós, pela influência de importantes trabalhos da academia,  especialistas em políticas públicas, e organizações da sociedade civil dedicadas a agendas da Internet.

O Marco Civil de 2014 capturou essa realidade, promovida, em grande medida, pela intensa participação social e repercussões do debate publico no processo legislativo. O consenso construído levou à necessidade de aproximar a lei da prática jurisprudencial, como fica evidente no Art. 18 da Lei, que elege, como regra geral, a exoneração de responsabilidade civil de provedor de conexão por danos resultantes de conteúdo gerado por terceiros (infrativo ou não). A Lei apenas ressalvou as situações em que a imputação ocorre, como espécie de responsabilidade contributiva ou secundária, nas hipóteses em que o provedor de acesso, após ordem judicial específica, não adote as “providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário” (Art.19). A técnica legislativa empregada representou, em minha opinião, uma medida de contrabalanceamento de interesses e preconiza a manutenção da internet como espaço de circulação de informação, opinião e ideias, sem expedientes de censura e de limitação da liberdade de expressão.

O que esperar para o futuro do Marco Civil?

É arriscado fazer qualquer exercício de previsão sobre o futuro da jovem lei ou flertar com ficções da era cibernética. Existem questões pendentes que levarão tempo para serem solucionadas e melhor desenvolvidas. Entre elas eu destacaria as múltiplas interações entre o Marco Civil, proteção de dados e direito internacional; Marco Civil e a proteção dos direitos de autor; aplicação das normas do Marco Civil em contextos do governo eletrônico e da disciplina eleitoral no Brasil; a interface com a jurisdição internacional e cooperação internacional em matéria civil e criminal. E também a necessária formação de especialistas e quadros públicos e privados dentro da realidade pós-Marco Civil. São esses vários percursos que podem ser trilhados para o amadurecimento da própria lei, sem qualquer pretensão que ela solucione os muitos desafios políticos, sociais, econômicos e culturais impostos pela grande rede mundial de computadores.

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